——陈鹏等十人组织、领导、参加黑社会性质组织案二审应开庭审理的律师意见

恩施索布垭石林

按：2018年1月中共中央、国务院出台了《中共中央、国务院关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，全国各地展开了扫黑除恶专项斗争。紧接着两高两部出台了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1号，以下简称《指导意见》），在该《指导意见》第一条“办理恶势力刑事案件的总体要求”第三项明确要求司法机关“确保严格执法、公正司法，充分保障当事人、诉讼参与人的各项诉讼权利。”

发生在湖北省恩施土家族苗族自治州巴东县的这起涉黑涉恶案件，由宣恩县法院一审判决，首犯陈鹏不服一审判决，提出上诉，姜杰律师担任其二审辩护人。向恩施土家族苗族自治州法院提出了二审开庭审理的律师意见。

姜杰律师认为上诉权、辩护权是被告人的基本诉讼权利，上诉案不开庭审理就不能充分保障被告人的上诉权和辩护权。

陈鹏等十人组织、领导、参加黑社会性质组织案二审应开庭审理的律师意见

尊敬的主审法官、合议庭各位法官：

陈鹏、陈云红等十人组织、领导、参加黑社会性质组织案件，我受被告人陈鹏委托，参加本案二审辩护，现就本案提出开庭审理的意见。

本案应当开庭审理，理由如下：

一、本案被告人陈鹏对一审判决其构成组织、领导黑社会性质组织罪，及其他犯罪有异议。

2019年8月26日，辩护人会见了被告人陈鹏，询问他对一审判决有什么意见，被告人陈鹏答“原审断章取义，放大，把公司一些合法行为定性为违法”“公司最高时候两个领导，两个员工”“陈阳是2015年才来公司”说我们公司有实力，有挣多少钱，好多钱都没要回来，我借别人的钱还都没有还，司法鉴定190多万元所谓的违法所得是依据被告人口供做出的，没有会计凭证。“认定的哪些作案工具，甩棍是我买了用来防身的，放在抽屉里，没有交给任何人，其他的是他们自己买的，有的买的刀是配牛仔裤，用来装饰的”，认定的这些作案工具没有用于犯罪。

陈鹏对一审认定的犯罪事实的异议，已在上诉状中提出。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条规定：

“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：

(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件;……”

如何理解上述第一项规定的“异议”？

上诉案件，只要被告人对案件事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的，就应当开庭审理。并不需要实质审查异议是否成立，是否影响定罪量刑，只作形式上的审查。实质判断那是审理过程中要解决的。

刑事上诉案件审理以开庭审理为原则，以不开庭审理为列外。即只有被告人对一审认定事实、证据没有异议的，才可以不开庭审理。

二、刑事上诉案件开庭审理是对被告人上诉权和辩护权的充分保障，也是落实宪法公开审判规定和保障被告人辩护权规定所必需的。

《中华人民共和国宪法》第一百三十条规定 “人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。”

宪法第一百三十条特别规定了人民法院审理案件公开审判的原则，和被告人获得辩护的宪法权利，而开庭审理是公开审判的表现形式，是充分保障被告人及其辩护律师行使辩护权所必需的。

三、辩护人认为涉黑、涉恶案件属于重大有影响案件，更应该开庭审理，以保障法律的正确实施。

涉黑涉恶案件开庭审理这不仅是对被告人权利保障的需要，更是法治原则、保障人权原则的要求。

扫黑除恶虽是一项重大政治任务，但更应该坚持法治原则，依法审判，不枉不纵。而开庭审理，保障被告人及其辩护律师的辩护权，无疑是实现这一目标的重要一环。

作为法律人我们都不希望今天的疏忽或不审慎，造成明天的冤案。

综上，本案案情重大，被告人对一审认定事实和法律适用都有异议，应依法开庭审理。

以上辩护人意见希望合议庭考虑。

被告人陈鹏的辩护人：律师姜杰

北京姜杰律师事务所

2019年9月26日

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